이부장 채널

전세금 질권 설정 - 집주인에 대한 질권 설정 여부는?

안녕하세요~

이준표 공인중개사 입니다.

흔히 전세자금 대출을 받으면서 대출금은 집주인에게 은행에서 지급을 하고

전세 계약이 만료 되면 집주인은 은행에 전세대출금을 상환 하는 것이 정답인데요.

가끔 그것을 모르는 집주인 분이 전세입자에게 전세금을 모두 돌려 주는 경우가 생깁니다.

공인중개사님 들이 잘 설명해주고 은행에 돌려줘야 한다고 체크를 해주 셔야 하는데요.

오늘 판례는 전세입자가 전세자금대출을 받고 집주인이 은행이 아닌 세입자에게 전세 보증금을 돌려줬을때

어떠한 상황이 나오는지에 대한 법원의 판례 입니다.

" 집주인 상대로 '질권"은 살아 있어...세입자 배임죄 성립 안돼"

전세금을 담보로 대출을 받는다는 사실을 집주인에게 알린 뒤, 대출금을 모두 갚지 않은 상태에서 집주인으로부터 전세금을 돌려받은 것은 '배임'에 해당하지 않는다는 대법원의 첫 판단이 나왔다.

집주인이 세입자가 전세금을 담보로 제공하는 것을 알고 이를 승낙한 경우에는 담보로 설정한 은행이나 금융사의 동의 없이 전세금을 세입자에게 돌려준 경우 은행 등이 집주인을 상대로 계속해서 권리를 행사할 수 있다는 취지의 판결이다.

대법원 3부(주심 박병대 대법관)는 배임 협의로 기소된 박모씨(36)에게 징역 1년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 수원지법 합의부로 돌려보냈다고 8일 밝혔다.

박씨는 2011년 7월 경기 용인 기흥구 소재 김모씨의 아파트에 대해 전세금 1억6천만원을 지급하고 전세계약을 맺었다. 박씨는 김씨와 전세계약을 체결할 무렵 효성캐피탈에 전세자금 대출을 신청해 전세보증금 1억2천만원을 대출 받았다. 박씨는 대출 사실과 전세금반한 채권에 대한 효성캐피탈의 질권 설정을 김씨에게 알렸고 김씨는 이을 승낙했다.

하지만 박씨는 2013년 9월 대출금을 갚지 않은 상태에서 집주인 김씨에게 이사를 나가겠다고 말해 김씨로부터 전세금 중 1억4천만원을 돌려받아 소비해, 효성캐피탈이 김씨로부터 전세금을 돌려 받을 수 없게 했다는 혐의로 재판에 넘겨졌다.

1-2심 재판부는 "돈을 빌리는 사람이 돈을 빌려주는 사람에게 다른 사람으로부터 받을 돈을 담보로 '권리질권 설정계약'을 체결해준 경우에는 담보대상의 보호 또는 관리를 위해 협력해야한다"고 말했다.

또 "자신의 채권에 대해 담보를 설정해준 경우, 채권에 대한 보호.관리는 '타인의 사무'에 해당한다."고 밝혔다.

이어 "배임죄는 '타인의 사무를 처리하는 사람'이 그 임무에 위배하는 행위로 재산상 이익을 취득해 타인에게 손해를 끼치는 것이므로 박씨의 행위는 배임죄에 해당한다"며 박씨에게 징역1년을 선고했다.

하지만 대법원은 효성캐피탈이 집주인에게 전세금에 대한 담보설정 사실을 통지하고 집주인이 담보설정을 승낙한 때에는, 효성캐피탈의 동의가 없었다면 담보의 목적물인 전세금을 돌려줬더라도 집주인은 이에 대해 효성캐피탈에 대항할 수 없다고 판단했다.

즉, 집주인인 김씨가 질권 설정에 승낙했기 때문에 효성캐피탈의 동의 없이 세입자 박씨에게 전세금을 돌려줬더라도 효성캐피탈이 여전히 김씨에게 질권을 행사할 수 있어 효성캐피탈에 손해를 끼치지 않았다는 취지다.

대법원은 "효성캐피탈이 김씨에게 계속해서 행사할 수 있는 경우에는, 박씨가 질권의 대상이 되는 전세금을 돌려받았더라도 이를 '다른 사람의 사무를 처리하는 사람'으로서 임무에 위배하는 행위를 해 손해를 끼친 것으로 볼 수 없어 배임죄가 성립하지 않느다."고 판단했다.

이 판결에서 보면

집주인에게 질권이 살아있다.라고 판결한 것은 채권자인 효성캐피탈은 집주인인 임대인에게 채권을 청구하여도 된다.라는 뜻으로서 개업공인중개사님들은 혹시 전세물건에 대하여 새로운 전세임대차 계약을 체결하고 잔금을 처리할때 전세금대출 여부.상환 여부도 반드시 확인해 보아야 할 것으로 보입니다.

우선변제권의 인정여부 - 부동산 상담

출처 - 한국 부동산 뉴스 2017년 10월 (제286호)

알쏭달쏭 무엇이든 물어보세요

최덕순 변호사

보증금을 완납하지 않은 우선변제권의 인정여부

대법 " 우선변제권 인정요건에 임차보증금 전액지급 요건 없어 "

 주택에 관하여 임대차계약을 체결한 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 때에는 그 다음날부터 제3자에 대하여 대항력이 생긴다.

 이 경우 전입신고를 한 때에 주민등록이 된 것으로 본다(주임법 제3조 제1항.)

 또한 위와 같은 대항요건과 임대차계약 증서상의 확정일자를 갖춘 임차인은 민사집행법에 따른 경매를 할 때에 임차주택(대지를 포함한다.)의 환가대금에서 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 변제받을 권리가 있다(주임법 제3조의 2 제2항).

 즉 주택임대차보호법에서는 국민 주거생활의 안정을 보장함을 목적으로 대항력과 우선변제권을 규정하고 있다.

 대항력은 임차인이 제3자에게 자신의 임대차관계를 주장할 수 있는 권리를 말한다.

 임차인이 제3자에 대하여 대항력을 주장하기 위해서는 임차인이 주택의 인도와 주민등록을 마친 상태에 있어야 하고, 주택의 인도라 함은 임차목적물인 주택에 대한 점유의 이전을 의미하며, 이때 점유는 사회통념상 어떤 사람의 사실적 지배가 있다고 할 수 있는 객관적인 관계를 가르키는 것이고, 주민등록은 공시방법으로써 일반 사회통념상 그 주민등록으로 임차주택에 임차인이 주소 또는 거소를 가진 자로 등록되어 있는 것으로 인식 할 수 있는가 여부에 따라 그 유효 여부가 결정되어야 하며, 주민등록을 마친 때라고 함은 임차인이 그 주택을 인도받은 주소지로 자신이나 가족들의 명의로 전입 신고를 한 것을 의미한다.

 여기서 주택의 인도와 전입신고는 다세대주택이나 연립주택의 경우 반드시 건축물 현황도에 의하여 동,호수 까지 정확하게 일치해야 한다.

이와 같이 주택을 인도받고 주민등록까지 마쳤으면 그 익일부터 대항력이 생긴다.

 그리고 확정일자는 법원 또는 동사무소 등에서 주택임대차 계약을 체결한 날짜를 확인하여 주기 위해 임대차 계약서 여백에 그 날짜가 찍힌 도장을 찍어 주는데 , 이 때의 그 날짜가 바로 확정일자이다.

 확정일자가 부여된 임차권과 다른 권리와의 우선순위는 확정일자의 부여일을 기준으로 삼는다. 대항력은 그 요건을 갖춘 상태에서도 익일부터 효력이 발생하지만, 확정일자는 그 날부터 효력이 발생한다.

 문제는 임차인이 보증금 중 계약금만 지급한 후 주택을 인도받고 전입신고까지 마쳤는데, 그 후 동일한 건물에 대하여 전세권자가 전세권등기를 하였고, 전세권등기가 경료된 후에 보증금 중 잔금을 지급한 경우 임차인이 전세권자에 대하여 보증금의 우선변제권을 주장할 수 있는가 여부이다.

 이에 대하여 대법원은 "주택임대차 보호법은 임차인에게 우선변제권이 인정되기 위해서는 대항요건과 임대차계약증서상의 확정일자를 갖추는 것 외에 계약 당시 임차보증금이 전액 지급되어 있을 것을 요구하지 않는다. 

따라서 임차인이 임대인에게 임차보증금의 일부만 지급하고 주택임대차보호법 제3조 제1항에서 정한 대항요건 임대차계약증서상의 확정일자를 갖춘 다음 

나머지 보증금을 지급하였다고 하더라도 특별한 사정이 없는한 대항요건과 확정일자를 갖춘 때를 기준으로 임차보증금 전액에 대하여 후순위권리자나 그 밖의 채권자보다 우선하여 변제를 받을 권리를 갖는다고 보아야 한다." 라고 판시하여 주택 임대차보호법상 보장 받는 임차인의 우선변제권은 주택의 인도와 주민등록의 요건을 갖추고 임대차계약증서상의 확정일자만 받으면 완전히 효력이 있고, 보증금의 완납 여부는 고려할 사항이 아니라는 것이다.(대법원 2017.08.29. 선고 2017다212194 판결 참조.)

계약서 작성 시 의뢰인의 말만 믿고 계약서를 작성하는 것은 금물

출처 - 한국 부동산 뉴스 2017년 10월 286호

변호사 - 허다은

부동산 중개사고 예방 판례

1. 도입

공인중개사는 업무 중에 실제 자신이 중개를 하지 않았음에도 계약서 작성을 부탁받는 경우가 종종 있다.

그런데 위와 같이 자신이 중개하지 않고 단지 계약서를 작성해주었는데 계약서 작성 의뢰인이 위 계약서로 대출금을 편취한  사안에서 공인중개사의 손해 배상 책임이 인정된 판결이 있으므로 이에 대하여 살펴보고자 한다.

2. 사실관계

가. 사안1

공인중개사 A는 자신이 임차인이라고 칭하는 甲이 임대인 乙과 함께 A가 운영하는 공인중개사 사무소를 찾아와서 甲과 乙 사이에 임대차 계약이 체결되었다고 이야기 하기에 甲과 乙 사이의 임대차 계약서를 작성해준 후 위 계약서의 개업공인중개사란에 서명.날인 하였다.

그런데 사실 甲은 허위의 임대차 계약서를 작성하여 금융기관으로부터 전세자금대출을 받아 이를 편취하기로 하였던 것이고, 甲은 위 계약서가 작성되기 전 이미 금융기관에서 전세자금 대출계약을 체결 하였다.

공인중개사 A는 위 임대차 계약서 작성 당시 임차인이라고 칭하는 甲과 임대인이라고 칭하는 乙 사이에 실제 임대차 보증금이 지급되는지 여부, 계약금이 지급되는지 여부를 확인해보지 않았고, 단지 甲과 乙의 말만 믿고서 임대차 계약서를 작성해 주었다.

그리고 위 임대차 계약서에는 잔금의 지급방법이나 지급계좌에 대한 아무런 기재가 없었다.

甲은 乙과 사이에 임대차 계약을 체결한 후 위 A가 작성해준 임대차 계약서 및 전입신고된 주민등록등본을 전세자금대출 계약을 체결한 금융기관에 제출하였고, 이에 속은 금융기관은 임대인인 乙의 은행 계좌로 송금하였다.

甲은 乙에게 잔금 중 일부가 준비되지 않았다고 하며 위 임대차 계약의 계약금을 포기하면서 계약을 해제하였고, 乙은 甲에게 금융기관으로부터 받은 돈을 반환하였고, 甲은 위와 같은 방법으로 대출금 상당액을 편취하였다.

나. 사안2

공인중개사 B는 丙으로부터 임대인 丁 , 임차인이 戊, 전세목적물 주소 및 전세보증금은 2,800만원을 내용으로 하는 전세계약서를 작성하여 달라고 부탁받으면서 임대인 丁의 도장도 함께 받았다.

공인중개사 B는 丙으로부터 부탁받은대로 전세계약서를 작성하여 丙에게 교부해주었고, 丙은 戊에게 위 계약서를 교부하여 戊는 위 전세계약서를 금융기관에 담보 목적으로 제공 하였다.

공인중개사는 위 전세계약서에 중개인란은 공란으로 두고 중개대상물 확인설명서를 첨부하지 아니하였다.

금융기관은 임차인 戊로부터 위 전세계약서를 담보 목적으로 제공받고, 위 전세계약서가 진정한 것으로 믿고 그에게 1,550만 원을 상환기일을 2007.11.17 , 이율을 연48%로 정하여 대여하였는데, 위 전세계약서는 허위의 전세계약서였고, 임차인 戊는 위 대출금 1,550만원 상당을 편취 하였다.

3. 위 사안에 대한 중개사의 책임 검토

위 소개된 사인1.은 인천지방법원 2015가단234748 판결의 사실관계를 재구성한 것이고, 위 소개된 사안2.는 대법원 2009다78863 판결의 사실관계를 재구성 한 것이다.

우선 위 사안과 관련한 규정을 살펴 보면 아래와 같다.

◎ 관련 규정

위 공인중개사법에 의하면 공인중개사가 '중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때' 거래계약서를 작성.교부 하도록 정하고 있으므로 자신이 중개행위를 하지 않았음에도 함부로 거래계약서를 작성하여 제3자에게 손해를 입힐 경우 손해배상책임이 따를 수 있음을 유의하여야 한다.

대법원에서도 2010.05.13 선고 2009다78863 판결에서 '공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률'의 목적, 중개업자의 자격요건 . 기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성 . 교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성.교부 하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성.교부 하여서는 아니된다'고 하면서 , '부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약 당사자가 아닌 자에게 전세계약서와 중개대상물 확인설명서 등을 작성.교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대영한 대부업자가 대여금을 회수 하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자로서는 일반 제3자가 그 전세계약서에 대하여 중개업자를 통해 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 그 전세계약서를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 보아, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정' 하였다.

즉, 부동산거래계약서는 공인중개사법에 따라 중개행위가 완성되는 경우에 작성하게 되므로 일반적으로 금융기관과 같은 제3자는 공인중개사가 작성한 계약서상의 권리의무관계를 진실한 것으로 믿고 이를 기초로 하여 거래를 하게 될 가능성 높고, 위와 같이 금융기관이 공인중개사가 작성한 거래계약서를 진실한 것으로 믿을 것 이라는 점은 거래계약서를 작성. 교부하는 공인중개사가 충분히 짐작할수 있다고 보여 지고, 공인중개사가 작성한 임대차 계약서는 계약서상의 부동산임차인이 임대인에 대하여 보증금반환채권을 가진다는 것을 나타내는 것으로서, 대출에서 보증금 채궈늘 담보로 제공함에 있어서 그 채권의 존재 및 내용 등을 뒷받침하는 1차적인 서류로 제시. 교부될 수 있음은 개업공인중개사로서 쉽사리 예견할 수 있으므로 공인중개사의 손해배상책임이 있다고 보는 것이다.

위 사안들에서도 법원은 공인중개사들이 실제로 중개의뢰를 받지도 않았음에도, 실제 계약이 체결되었는지 등에 대한 구체적인 내용조차 확인하지 않은 채 의뢰인들의 말만 믿고 임대차 계약서를 작성해준 과실이 인정되고 그로 인하여 그 계약서를 진실한 것으로 믿고 보증금 채권을 담보로 대출 해준 금융기관이 대출금 상당액을 손해보았다는 점이 인정된다고 보아 결국 공인중개사들의 손해배상책임이 인정되었다.

비록 피해자인 금융기관의 과실을 들어 과실상계를 통하여 일부 배상 책임이 제한되기는 하였지만 위와 같이 실제 중개 행위를 하지 않았음에도 거래계약서를 작성하여 제3자가 이를 진실한 것이라고 보아 손해를 입었다면 그에 따라 일부 손해를 배상하게 될 수 도 있으므로 거래계약서를 작성할 때 에는 계약이 진실한 내용인지에 대하여 최대한 구체적으로 확인하여 위와 같은 손해배상책임을 지지 않도록 하여야 할 것이다.

특히, 사안2의 경우 거래계약서의 개업공인중개사란에 공란으로 두고 자신의 서명 날인을 하지 않았다. 그런데 이와 같은 경우에도 공인중개사B가 거래계약서를 작성하였음이 인정되고, 계약서의 형식상 통상 공인중개사가 사용하는 서식을 사용하였으며, 내용적으로도 공인중개사의 중개 없이 거래당사자만 계약 체결하였다면 쉽게 담을 수 없는 조항이 기재되어 있으므로 제3자가 이 전세계약서에 대하여 공인중개사를 통하여 그와 같은 내용의 임대차 계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식할 것이라고 보아 공인중개사의 손해배상책임이 있다고 보고 있으므로 위와 같이 계약서를 작성할 때 개업공인중개사란에 공인중개사의 서명날인을 하지 않더라도 그 책임이 인정될 수 있다는 점에 대하여 주의를 요한다고 할 것이다.

따라서 계약당사자 쌍방이 모두 참석한 자리에서 실제 계약당사자가 맞는지 신분증을 요구하여 그 동일성 여부를 확인하여야 한다.

주민등록증의 경우 민원24사이트(http://www.gov.kr/portal/minwon?Mcode=10001)에서 운전면허증의 경우에는 e-운전면허사이트(https://dls.koroad.or.kr/) 에서 진위 여부를 확인할 수 있다.

참고로 위조된 신분증 사본과 위조된 입금 확인증을 공인중개사에게 제시하여 이를 바탕으로 공인중개사가 임대차 계약서를 작성해주었는데 위 임대차계약서를 통하여 대부업체로부터 보증금 채권을 담보로 대출을 받아 편취한 사안에서도 위 임대차계야서를 작성해준 공인중개사에게 대부업체에 대하여 손해배상책임을 인정한 경우가 있으니 진정한 계약당사자가 맞는지 꼼꼼하게 확인하여야 한다.

만약 계약당사자 중 일방이 대리인에게 위임하여 계약을 체결하는 경우에는 대리인이 적법하게 위임받았는지 여부까지 확인하여야 할 것이다. 대리권을 위임하였다는 인감도장이 날인되었다는 위임장과 인감도장이 맞는지 여부를 확인할 수 있는 인감증명서를 반드시 교부받아 확인하여야 하고, 추가로 위임인과 위임여부에 대하여 통화로 확인하는 절차도 필요할 수 있다.

4. 결어

이상과 같이 공인중개사가 실제 중개행위를 하지 않았음에도 거래계약서를 작성해준 것만으로도 거래계약서로 인하여 제3자가 손해가 발생하면 계약서를 작성한 공인중개사에게 손해배상책임이 발생할 수 있다는 점을 유의하영야 할 것이다.

따라서 거래계약서 작성은 반드시 실제 계약당사자인지, 계약 내용이 진실한지 꼼꼼히 살펴보고 이에 대한 증빙서류도 확실히 챙겨 자신의 과실을 최대한 줄이도록 노력하여야 할 것이고, 단순히 의뢰인의 말만 듣고 거래계약서를 작성하여 손해배상책임을 지는 일이 없도록 하여야 할 것이다.

전세자금 대출은 은행이 집주인에게 주는 돈으로

임차인이 나갈시에도 반.드.시 은행에 되돌려 주어야 합니다.

안녕하세요.

이부장의 부동산채널 이부장입니다.

상가임대차 계약을 체결할 경우 보통 위치 및 장사여부에 따라 권리금이 붙어 있기도 한데요.

공실인 상태에서도 바닥권리금이라고 건물주가 받아가기도 합니다.

2015년 개정된 상가건물임대차보호법에 의하면 건물주는 전임차인이 새임차인에게 권리금을 회수할 기회를 방해하거나 거부하지 못하도록 되어있어요.

하지만 건물주가 직접 권리금을 받았을 때는 이야기가 달라지니 잘보시고 피해 없으시길 바랍니다.  

상가 권리금 계약서 첨부파일로 올려 놓을테니 필요하신분들은 받아 가세요.

상가건물 임대차권리금 표준계약서.hwp

■ 건물주에게 지급된 권리금 , 반환될 수 있을까?

임대차계약과정에서 수수되는 권리금은 , 통상 새로운 임차인이 기존 임차인에게 지급하는 것이 일반적이고 건물주에게 지급하는 경우는 예외적으로 있습니다.

그 때문에 건물주에게 권리금을 지급한 임차인으로서는 ,

" 계약종료 후 건물주로부터 권리금을 반환받을 권리가 있거나, 아니면 최소한 자신이 다른 임차인으로부터 권리금을 회수하는데 건물주가 협조해야 할 의무 정도는 있다" 고 생각하는 경향이 있지만 , 권리금 반환은 생각만큼 쉽지 않습니다.

임대차보증금과 별도로 건물주에게 지급되는 권리금 성격의 금원은  , 임대인의 귀책사유로 임대차기간이 중도 종료되는 등의 예외적인 사유가 아닌 한 원칙적으로 반환될 수 없는 성격으로 해석하여야 합니다.

★ 대법원 2000.  9.  22.  선고 2000다26326 판결 [임대차보증금]

≫ 영업용 건물의 임대차에 있어 권리금의 성질 및 임대인의 권리금 반환의무

영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 , 권리금 자체는 거기의 영업시설.비품 등 유형물이나 거래처, 신용, 영업상의 노하우 또는 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간동안의 이용대가 라고 볼 것이어서, 그 유형.무형의 재산적 가치의 양수 또는 약정기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며,

다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차의 기회에 부수하여 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 권리금을 지급받을 수 있을 것이고, 따라서 임대인이 그 임대차의 종료에 즈음하여 그 재산적 가치를 도로 양수한다든지 권리금 수수 후 일정한 기간 이상으로 그 임대차를 존속시켜 그 가치를 이용케 하기로 약정하였음에도 임대인의 사정으로 중도 해지됨으로써 약정기간 동안의 그 재산적 가치를 이용케 해주지 못하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에만 임대인은 그 권리금 전부 또는 일부의 반환의무를 진다.

★ 대법원 2002 .  7.  26.   선고 2002다25013 판결 [전세보증금반환등]

≫ 영업용 건물의 임대차에 수반되어 지급된 권리금의 법적 성질 및 일정기간 임차권 보장의 약정 하에 권리금이 수수되었으나 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지된 경우 임대인의 권리금 반화의무의 범위.

영업용 건물의 임대차에 수반되어 행하여지는 권리금의 지급은 임대차계약의 내용을 이루는 것은 아니고 권리금 자체는 거기의 영업시설 . 비품 등 유형물이나 거래처 , 신용, 영업상의 노하우 혹은 점포 위치에 따른 영업상의 이점 등 무형의 재산적 가치의 양도 또는 일정 기간 동안의 이용대가라고 볼 것인바 ,

권리금이 그 수수 후 일정기간 이상으로 그 임대차를 존속시키기로 하는 임차권 보장의 약정하에 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에는 , 보장기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며,

다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차 기회에 부수하여 자신도 일정기간 이용할 수 있는 권리를 다른 사람에게 양도하거나 또는 다른 사람으로 하여금 일정기간 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수 할 수 있을 것이지만,

반면 임대인의 사정으로 임대차계약이 중도 해지됨으로써 당초 보장된 기간 동안의 이용이 불가능하였다는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 임대인은 임차인에 대하여 그 권리금의 반환의무를 진다고 할 것이고, 그 경우 임대인이 반환의무를 부담하는 권리금의 범위는, 지금된 권리금을 경과기간과 잔존기간에 대응하는 것으로 나누어, 임대인은 임차인으로부터 수령한 권리금 중 임대차계약이 종료될 때까지의 기간에 대응하는 부분을 공제한 잔존기간에 대응하는 부분만을 반환할 의무를 부담한다고 봄이 공평의 원칙에 합치된다.

가장 최근 선고된 아래 판결에서도 , 임대인에게 지급한 권리금 반환을 요청한 임차인의 주장이 배척된바 있습니다.

▶ 서울중앙지방법원 2014.  8.  19.  선고 2013가합545136{본소} 건물명도, 2013가합545143{반소) 임대차보증금<1심 확정>

1. 기초 사실

가. 임대차계약의 체결

원고는 2010. 3. 17. 피고에게 서울 동작구 000동 있는 건물의 1층 우측 63㎡를 임대차기간 2010. 4. 1. 부터 2012. 3 .31까지 , 보증금 4,000만원 , 월차임 220만원(부가가치세 포함)으로 정하여 임대하고 피고로부터 보증금 4,000만원 및 권리금 7,700만원 을 받았다. 피고는 그 무렵 이 사건 점포를 인도받아 2010. 4. 5 부터 2012. 9. 10 휴업신고를 하고서 영업을 종료할 때까지 위 점포에서 음식점을 운영하였다. 

나. 계약 갱신 및 해지통고

원고와 피고는 2012. 3. 16. 경 차임을242만원 (부가가치세 포함)으로 증액하여 임대차기간을 연장하기로 하였다.   피고는 2012. 4.분 차임 242만원을 지급하였으나, 이후 2012. 5.분 부터의 차임을 지급하지 않았고, 2012. 6. 11 빗물 누수를 이유로 이 사건 임대차계약을 해지한다는 내용의 내용증명 우편을 발송하여 그 무렵 원고에게 도달하였다.

한편 , 피고는 2013. 8. 18. 원고에게 이 사건 점포를 인도하였다.

원고:임대인 , 피고:임차인

<중략>

3. 반소 중 권리금 상당액 배상청구에 관한 판단

가). 피고 주장의 요지

①원고가 전 임차인에게 권리금을 지급하지 않았거나 3,000만원 만을 지급하였음에도 7,700만원을 지급하였다고 기망하여, 이에 속은 피고로부터 권리금 7,700만원을 받아 그 차액을 편취한 것은 불법행위에 해당한다.

② 원고는 피고에게 직접 권리금을 반환하거나 피고가 권리금을 회수할 기회를 부여해 주겠다고 약속하였으나, 권리금을 반환하지도 않고 피고가 물색한 임차인과의 계약체결을 거절하여 그로부터 권리금 8,500만원을 회수할 기회를 박탈하였으므로 채무불이행책임을 진다. 따라서 원고에게 피고가 입은 손해 8,500만원 중 일부인 7,700만원의 배상을 구한다.

나). 불법행위책임 성립여부

원고와 전 임차인 사이의 권리금계약과 원고와 피고 사이의 권리금계약은 별개이므로, 전 임차인의 권리금 액수는 피고의 권리금 액수를 정하는 데 참작될 수 있을 뿐 반드시 같은 금액으로 정해야 하는 것은 아니다. 따라서 원고와 피고가 권리금계약을 체결하는 데 원고의 위법한 기망행위가 있었다거나 , 피고가 어떠한 손해를 입었다고 보기 어렵다.

피고의 주장을 권리금 액수가 지나치게 과다하다는 취지라고 보더라도 , 원고가 피고로부터 전 임차인보다 많은 권리금을 받았다는 사정만으로는 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 허용될 수 있는 정도를 넘었다고 할 수 없다.

다). 채무불이행책임 성립여부

1) 권리금 반환의무 부담여부

권리금이 임차인으로부터 임대인에게 지급된 경우에 , 그 유형.무형의 재산적 가치의 양수 또는 약정기간 동안의 이용이 유효하게 이루어진 이상 임대인은 그 권리금의 반환의무를 지지 아니하며 , 다만 임차인은 당초의 임대차에서 반대되는 약정이 없는 한 임차권의 양도 또는 전대차의 기회에 부수하여 자신도 그 재산적 가치를 다른 사람에게 양도 또는 이용케 함으로써 권리금 상당액을 회수할 수 있다.(대법원 2001. 4. 10. 선고 2000다59050 판결 참조).

위와 같이 원칙적으로 임대인은 권리금 반환의무를 지지 않는 점에 비추어 , 당초 약정된 임대차기간의 만료로 임대차계약이 종료된 경우에도 임대인이 임차인에게 권리금을 반환하기로 약정하는 것은 이례적이어서 계약상 중요한 사항이라고 할 것이다. 그런데 원고와 피고 사잉에 작성된 부동산 권리양도 계약서에 권리금 반환의 특약이 명시되어있지 않을 뿐 아니라 , 달리 위와 같은 약정이 있었다는 사실을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고는 피고에게 권리금 반환의무를 부담하지 아니한다.

2) 권리금회수 협조의무 위반여부

신의칙상 임대인은 임차인의 임차권 양도 또는 전대차를 통한 권리금 회수에 협조할 의무가 있다고 할 것이다. 그러나 임대차계약이 당사자의 개인적 신뢰를 기초로 하는 계속적 법률관계인 점 및 임대인의 계약체결의 자유를 고려하면, 피고의 주장과 같이 임대인이 반드시 임차인이 요구하는 자와 임대차계약을 체결해야 한다고 해석하기 어렵다.

을의 증거서류 및 증인 000의 증언만으로는 원고가 피고의 권리금 회수를 방해한 사실을 인정하기 부족하고 , 오히려 갑 제14 내지 16호증의 각 기재에 의하면 피고와 이윤화가 권리양도계약을 체결하고자 하였다가 피고 측이 일방적으로 거절하여 무산된 사실이 인정된다. 따라서 원고가 피고의 권리금 회수에 협조할 의무를 불이행하였다고 볼 수 없다.

라. 소결론

원고에게 불법행위책임 및 채무불이행책임이 성립하지 아니하므로 , 피고의 이 부분 청구는 이유 없다.

결국 , 임대차계약 종료 후 반환을 염두에 두고서 건물주에게 권리금을 지급한 것이라면 , 임차인으로서는 반환을 보장받을 수 있는 보다 분명하고 구체적인 특약사항으로 약정을 건물주와 체결하여야 할 필요가 있을 것 입니다.

이부장이 들은바로는 일하고 있는 근처 건물주가 권리금을 받고 악의적으로 월세를 올려 권리금 없이 세입자를 내보내는 경우가 많아서 위치가 좋고 월세가 저렴하더라도 그 건물 상가 중개는 절대!절대! 안한다고 하는 공인중개사님들 이 있었어요.(현재도 계속 공실입니다.)

상가건물 임대차 권리금 계약, 제대로 알고 ,특약사항 제대로 기입하는 공인중개사를 만나 서로에게 피해가 없는 안전한 계약 하시길 당부 드립니다.  

안녕하세요.

이부장의 부동산채널 이부장입니다.

상가임대차 계약을 할 경우 본계약을 하기전 가 계약금으로 50~100만원정도

먼저 입금하는경우가있습니다. 흔히 다른사람보다 우선순위에서 찜! 을 하기 위함인데요.

그대로 계약을 하면 상관없지만 피치못할 사정으로 계약을 못하게 되었을 경우

가 계약금을 돌려달라. 못 돌려준다. 다툼이 많이 있습니다.

판례는 어떻게 해석을 하는지 알아보겠습니다.

■ 가계약을 했다가 정식계약이 되지 않으면 가 계약금을 반환하여야 하는가.

(부산지방법원 2007.07.26 , 2003가합10578) (대법원 1983.12.13 : 83누383)

경우에 따라 다릅니다.

그러나 가 계약서를 작성하지 않은 경우 법원은 대부분 돌려주라는 판결을 하고 있습니다.

가계약금은 본 계약을 주요 급부의 주요부분이 확정되어 있는 경우는 예약 또는 조건부 계약으로 볼 수 있고, 그것이 확정되어 있지 않는 경우는 준비단계의 계약으로 보고 있습니다.

결국 가계약은 될 수 있으면 하지 않는 것이 다툼을 예방할 수 있습니다.

법해석에 따라 가계약금을 돌려받을 수 있지만 계약당사자 들이 서로 틀리는 주장 속에 해결하기가 상당히 힘든 경우가 너무 많이 있습니다.

구두계약도 법적으로 효력은 있지만 다툼이 발생되면 계약당사자간에 입증문제가 관건이 될 수 있습니다.

(대법원 1983. 12. 13 ,     83누383판결) 말 그대로 구두로 이야기해서 계약내용의 마무리 되는 것이 아니라, 법적 효력을 발생 할 수 있게 중요부분에 확정적인 계약사항들이 입증이 되어야 계약의 효력으로 발생시킬 수 있습니다.

만약, 구두 상 계약은 서로 신뢰로 맺어지는 계약이기 때문에 법보다 신의의 문제로서 가장 쉬우면서도 어려운 것입니다. 만약 다툼이 발생된다면 결국 법원결정에 의하여 판단이 되는데 우리 민법에서는 "증거주의"를 원칙에 따라 재판을 진행하고 있는 법제 하에서는 중요한 약속일수록 서면이아니라 말로 약속되었다는 것은 상식적으로 이해가 되지 않는다. 라는 판단을 하고 있기에 법률적으로 문제가 발생할 경우를 대비하여 반드시 계약서를 작성하는 것이 중요한 사항입니다.

그러나 계약서를 특수한 사정으로 작성하지 못하는 상황이라면 최근 핸드폰 녹음 기술의 발달로 인하여 대화 내용을 녹음시키는 방법도 차선책이라고 할 수 있지만 녹음된 내용에 대하여 다툼이 있을 경우  반드시 확정적 증거력으로 힘이 발휘되지 않는다는 점을 알아 두어야 할 것입니다.

결국 모든 계약은 계약서작성으로 문서화하는 것이 가장 현명한 선택이며 다툼을 제거하는 제1의 원칙입니다.

중개업을 영위하시는 공인중개사님, 중개보조원님들과 상가임차를 희망하시는 소상공인 사장님들은 유념하시어

계약하시기 바랍니다.

안녕하세요.

이부장의 부동산채널 이부장입니다.

부동산 임대차계약 연장시 친분이 있는 공인중개사를 찾아가 대필 부탁을 많이 하는데요.

공인중개사들은 보통 10만원 내외로 받고 대필 대서를 해주고 있습니다.

하지만 대필을 해주었다가 아파트 전세자금대출사기로

큰 손해배상을 해준 공인중개사의 판례가 있어 알려드립니다.

공인중개사의 책임과 의무 에 대해 다시한번 생각해 보는 계기가 됐으면 합니다.

◆ 개업공인중개사가 푼돈 받고 임대차계약서 대필 큰돈 손해배상

(대법원 2010. 05.13. 선고 2009다 78863, 78870 판결)

공인중개사가 중개보수료를 받고 해주는 중개계약 외에 임대차 재계약이나 전대차계약 또는 직거래 매매계약을 하는 경우 개업공인중개사가 5~10만원을 받고 대필계약서를 작성하는 경우가 많이 있습니다.

흔히들 대필계약은 중개계약과 달리 협의가 끝난 계약 당사자간의 계약서 작성에 편의를 봐주는 것으로 쉽게 생각하고 책임도 없을 것으로 생각하고 있습니다. 그러나 법원에서는 개업공인중개사에게 법적책임을 지도록 하고 있습니다.

(법원의 판결요지를 보면)

1) "공인중개사의 업무 및 부동산 거래신고에 관한 법률" (현재는 공인중개사법으로 바뀌었습니다.)의 목적 , 중개업자의 자격요건 · 기본윤리 등이 엄격하게 규정되어 있는 점, 위 법이 중개업자로 하여금 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성 · 교부하도록 정하고 있는 점 등을 고려하면, 중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성 · 교부하여야 하고 중개를 하지 아니하였음에도 함부로 거래계약서 등을 작성·교부하여서는 아니된다.

2) 부동산 중개업자가 자신의 중개로 전세계약이 체결되지 않았음에도 실제 계약당사자가 아닌 자에게 전세계약서와 중개대상물 확인설명서 등을 작성·교부해 줌으로써 이를 담보로 제공받아 금전을 대여한 대부업자가 대여금을 회수하지 못하는 손해를 입은 사안에서, 중개업자로서는 일반 제3자가 그 전세계약서에 대하여 중개업자를 통해 그 내용과 같은 전세계약이 체결되었음을 증명하는 것으로 인식하고 이를 전제로 그 전세계약서를 담보로 제공하여 금전을 차용하는 등의 거래관계에 들어갈 것임을 인식할 수 있었다고 보아, 중개업자의 주의의무 위반에 따른 손해배상책임을 인정한 사례.

▶ 개업공인중개사 대필계약 (인천지법:2015가단234748    2016.08.10 판결)

공인중개사인 A씨는 2012년 10월 자신의 사무실로 찾아온 B씨가 "C씨와 아파트 임대차 계약을 맺기로 했으니 계약서를 작성해달라"고 요구하자 별다른 확인절차를 거치지 않고 계약서를 작성하고 중개인으로 서명 날인 했다. B씨는 그 계약서를 캐피탈회사에 제출해 7100여만원의 대출을 받았다. 그러나 B씨는 대출금만 챙긴 채 전세계약을 체결하지 않았다. 캐피탈사의 보험회사인 D부동산권리보험회사는 캐피탈사에 대출사고에 따른 보험금으로 7900여만원을 지급한 후 손해발생의 원인제공자에 가지는 채권을 인수해 "공인중개사로서의 주의의무를 다하지 않아 손해를 봤다" 며 A씨를 상대로 소송을 냈다.

인천지법 민사21단독 배구민 판사는 D회사가 "제대로 확인하지 않고 작성한 임대차계약서 때문에 캐피탈회사에 보험료를 물어줬으니 손해를 배상하라" 며 A씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2015가단234748)에서 "A씨는 D사에 1420만원을 지급하라" 며 최근 원고일부승소 판결했다.

재판부는 "중개업자는 중개가 완성된 때에만 거래계약서 등을 작성·교부해야 하고, 중개대상물을 확인하고 거래계약서를 작성해야하는 주의의무를 부담한다." 며 "A씨는 당자사의 말만 듣고 실제 임대차계약이 체결됐는지, 임대차 보증금 지급방법이 무엇이고 실제로 지급되었는지 등을 제대로 확인하지 않은 채 자신이 주택을 알선하고 중개대상물을 확인한 것처럼 계약서를 작성한 잘못이 있다" 고 설명했다.

이어 "A씨는 공인중개사이므로 제3자가 계약서를 보고 보증금을 담보로 금전을 대출하는 등의 거래를 할수 있다는 점을 예견할 수 있었던 것으로 보인다."며 "A씨가 계약서를 작성한 행위와 캐피탈사가 이를 믿고 전세자금을 대출해줬다가 대출금을 편취당한 손해 사이에는 인과관계가 있으므로 A씨는 손해를 배상할 책임이 있다" 밝혔다.

재판부는 "다만 캐피탈사도 담보인 임대차계약서가 실제와 부합하는지 확인하지 않은 잘못이 있고, B씨가 실제 임대차계약을 체결하는 것처럼 가장하면 A씨가 알아채기 어려웠을 것으로 보이는 점 등을 고려해 A씨의 책임을 전체 손해액인 7100만원의 20%로 제한한다." 고 덧붙였다.

▶ 개업공인중개사 대필계약 (수원지방법원 성남지원 2010가단38693 판결)

돈이 필요했던 세입자 A씨는 임대차보증금을 담보로 대부업자에게 돈을 빌리기로 하고 평소 알고 지내던 개업공인중개사를 찾아가 친구인 B를 임대인이라고 속여 보증금 7000만원의 허위 임대차계약서를 작성하였다.

평소 친분이 있던 A씨의 대필계약 부탁을 아무런 의심 없이 받아들인 중개사는 대필계약을 작성해 주었고 중개사가 작성해준 계약서였기에 대부업자 역시 의심없이 임대치보증금 7000만원을 담보로 3600만원을 빌려주었다.

그런데 대부업자가 B씨가 실수요 임대인이 아니라는 사실을 알게 되었고 보증금 7000만원의 임대차 계약도 허위라는 사실을 알게 되면서 대부업자는 세입자 A씨뿐만 아니라 계약서를 작성해준 중개사한테도 손해배상 소송을 냈다.

법원은 평소 친분이 있다 하더라도 권리관계 확인을 소홀히 한 중개사에게 손해배상 책임이 있다고 판단하였다.

다만 대부금 회수를 위하여 담보물의 하자여부를 확인하지 않은 대부업자의 잘못도 있고 중개사가 대필계약을 하면서 세입자에게 대필료 외 별도의 대가를 받지는 않았기 때문에 손해배상액의 15%만 배상하라고 판결하였다. (수원지방법원 성남지원 2010가단38693 판결)

공인중개사법에 따르면 중개사는 중개가 완성된 때에 거래계약서 등을 작성, 교부하도록 정하고 있고 직접 중개하지 않았을 경우에는 함부로 거래계약서 등을 작성,교부해서는 안된다는 대법원 판결에서도 보듯이 일반적으로 부동산 거래시 직거래를 하지 않고 공인중개사를 통해서 계약을 진행하는 것은 거래계약서 상의 권리,의무관계가 진실이라는 것을 확인하고자 하는 의미이다.

그렇기에 중개사는 직접 중개한 물건이 아니면 대필 계약서 작성은 신중할 필요가 있고 대필계약서를 작성하게 되는 경우라면 거래 당사자가 실제 소유주가 맞는지, 등기부등본 상 문제는 없는지 직접 중개한 부동산을 계약하듯이 본인확인, 권리관계 등을 꼼꼼하게 제대로 확인하고 작성해야 할 것입니다.

또한 중개대상물 확인설명서를 첨부해야하고 중개보수료 또한 법정보수료를 청구 할권리를 가지고 있습니다.

(공인중개사법  제26조 : 거래계약서의 작성 등 )

①개업공인중개사는 중개대상물에 관하여 중개가 완성된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간동안 그 사본을 보존하여야 한다.(개정 2014. 01.28)

②제25조 제4항의 규정은 제1항의 규정에 의한 거래계약서의 작성에 관하여 이를 준용한다.

③개업공인중개사는 제1항의 규정에 의하여 거래계약서를 작성하는 때에는 거래금액 등 거래내용을 거짓으로 기재하거나 서로 다른 2 이상의 거래계약서를 작성하여서는 아니된다.(개정 2014.01.28)

변호사시험은 법률계 최고 난이도 시험이다.

변호사의 경우 법률의 규정에 의하여 변리사,세무사의 자격증 등이 자동으로 자격이 부여되나,

부동산중개업을 하려면 공인중개사 자격증을 추가로 취득해야 한다.

안녕하세요.

이부장의 부동산채널 이부장입니다.

보통 소액임차인은 경매시 최우선변제권 이 있어 다른채무보다 우선하여 보호받고 있습니다.

오늘은 소액임차인의 최우선변제권이 인정되지 않는 경우의 판례를 살펴보겠습니다.

* 주택임대차보호법 소액보증금 최우선변제권 인정되지 않는 경우

(대법원 2015. 5 . 28. 선고 2015다2553 판결2)

개업공인중개사 중에는 아직도 은행 및 각종채무가 많이 설정되어 있는 주택이나 아파트에 대하여도 최우선변제를 받는다고

임차인을 기망하여 임대차 계약을 체결하는 경우가 간혹 있습니다.

그러나 법원은 계약당시 설정된 채무가 많은 물건에 대하여

임차인과 임대인의 임대차 계약을 제3채권자에 대한 기망행위로 간주하고 배당을 하지 않는 쪽으로 판결이 선고되고 있습니다.

주택임대차보호법은 (*민법보다 앞선 특별법입니다.) 일정금액 이하의 소액보증금 임차인을 다른 담보물권자보다 우선하고 있다.(주택임대차보호법 제8조 제1항1) 고 규정이 되어 있습니다.

이는 경매에서 선순위의 담보물권자(주로 저당권자)가 있더라도 우선하여 자신의 보증금을 배당받을 수 있다.

는 것입니다.

그러나 일정한 경우 위의 소액보증금의 최우선변제권은 인정되지 않는 경우가 있습니다.

판례(대법원 2015. 5 .28 선고 2015다2553 판결2 )의 사안을 보겠습니다.

* 기초사실

길동씨는 2011. 12 A캐피탈에 2억3천만원을 차입하고 유일한 재산인 남양주시 진접읍 소재 아파트에 근저당권을 설정하였습니다. 하지만 길동씨는 대여금을 변제하지 못하였고 이에 A캐피탈은 근저당권의 실행, 즉! 경매의 개시신청을 하였습니다.

그런데 경매개시 2개월전 길동씨는 안산에 거주하는 갑돌이와 안산에서 임대차 계약을 체결하였다.(당시 임대차보증금 시세1억, C씨는 1600만원)

그 후 본건에 경매가 진행되었고 배당이 시작되었고 갑돌이는 소액보증금 임차인으로써 근저당권자인 A캐피탈에 우선하여 본인의 임대차보증금을 우선변제 받았습니다.

이에 A캐피탈은 갑돌이와 길동씨의 채무초과 사실을 알면서도 임대차계약을 체결해 소액보증금 최우선변제권을 인정받은 것은 A캐피탈의 채권을 해하는 "사해행위" 라고 주장하며 배당이의의 소 를 제기하였습니다.

*이에 대법원은

갑돌이는 임대인 길동씨의 채무초과상태가 충분히 의심되는데도 당시 전세시세 보다 훨씬 저렴한 액수를 보증금으로 내고 임대차계약을 체결해 주택임대차보호법상 최우선변제권을 인정받는 지위를 얻었는데, 이는 관행을 벗어나는 비정상적인 거래로 보이고, 안산에 살던 갑돌이가 경기도 남양주시 진접읍에 있는 길동씨의 아파트 임대차계약을 체결한 점과 계약체결 장소가 경기도 안산이었던 사실도 이례적이기 때문에 갑돌이의 임대차계약은 A캐피탈의 채권을 해치는 사해행위로 봐야한다. 고 하며

"주택임대차보호법 제8조의 소액보증금 최우선변제권을 인정받는 임차인은 통상적인 거래 때보다 임대인의 채무초과상태 여부에 관해 주의를 덜 기울이게 되긴 하지만,

당시 보증금 액수는 적정했는지, 채무초과상태를 의심할 만한 사정이 있었는데도 무시하지는 않았는지 등을 종합적으로 고려해 임차인에게 사해의사가 없었는지 여부를 판단해야 한다" 고 판시하여 A캐피탈의 손을 들어 주었다.

* 결론

위 판례는 이례적인 사정(시가대비 현저히 저조한 임대차보증금 등)이 보이는 소액 우선변제권을 가진 임대차계약의 경우 사해행위로 인정될 수 있다. 는 취지의 판결로 보입니다.

하지만 주택임차인의 보호를 입법목적으로 하는 주택임대차보호법 상

위 판결이 일반적인 임대차 계약에 적용된다고 보긴 어려울 것으로 보입니다.

1) 임차인은 보증금 중 일정액을 다른 담보물권자 보다 우선하여 변제받을 권리가 있다.(주택임대차보호법 제8조 제1항).

*2017년 서울의 기준으로 보증금 1억원이하 일때 3400만원까지 우선변제권이 있습니다.